Tanto a Gasolina como o Diesel vendido nos postos possuem em sua composição parcela obrigatória de biocombustíveis, sendo a Gasolina A (pura) misturada com o Etanol Anidro Combustível (EAC) e o Diesel A (puro) misturado com o Biodiesel (B100).
As operações com Etanol Anidro Combustível (EAC) e Biodiesel (B100) são beneficiadas com o diferimento do ICMS (postergação do lançamento), suspendendo o imposto para o momento em que ocorrer a saída do combustível misturado (Gasolina C e Diesel B), por força da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS n.º 110/2007 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ. Porém não é necessário realizar qualquer pagamento do ICMS, visto que todo o imposto é recolhido antecipadamente pela refinaria produtora do derivado de petróleo.
Apesar do diferimento/suspensão do lançamento, o § 2º da referida cláusula previa o encerramento antecipado do benefício na saída isenta ou não tributada de EAC ou B100, mesmo que para a Zona Franca de Manaus e Áreas de Livre Comércio. Nessa hipótese, seria necessário realizar o pagamento do tributo em favor do Estado de origem do biocombustível.
Em face de tal disposição legal, foi proposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 7036, ao argumento de que a cobrança de ICMS ao Estado de origem na remessa dos combustíveis à Zona Franca de Manaus e outras Áreas de Livre Comércio, regiões isentas, configuraria um tratamento desigual entre as distribuidoras de combustíveis em razão de sua localização geográfica, visto que as aquisições realizadas nestas localidades não poderiam usufruir do diferimento.
No julgamento do mérito, prevaleceu o voto do Ministro Dias Toffoli, que declarou inconstitucionalidade parcial do § 2º da Cláusula Vigésima Primeira, exclusivamente no trecho permissivo da cobrança de ICMS na remessa dos combustíveis à ZFM. O voto se fundamentou na equiparação da exportação de mercadorias para o exterior com a destinação para a Zona Franca de Manaus. Neste sentido, considerando que existe imunidade prevista na Constituição Federal para a cobrança de ICMS em operações de exportação para o exterior, para todos os efeitos fiscais, a mesma imunidade se estende à remessa para a Zona Franca de Manaus, sobre risco de desconfigurar o incentivo fiscal concedido à região.
Por fim, concluiu o ministro que a previsão legal em debate autorizava a cobrança do tributo sob operação que é imune e, portanto, configura inconstitucionalidade. Contudo, o Ministro Dias Toffoli manteve a interrupção do diferimento na remessa para as demais Áreas de Livre Comércio por considerar que não possuem direito a mesma imunidade, ficando vencido, sobre este ponto, o relator da ação direta, Ministro Nunes Marques.
A decisão proferida em controle difuso de constitucionalidade tem amplo alcance. Assim, alertamos as empresas localizadas na Zona Franca de Manaus a monitorar a forma de registro da operação no SCANC – Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis, especialmente para controle de eventuais glosas ou restituições possíveis em razão de variações no Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF) e sua incidência à cada operação, considerando o momento correto de sua arrecadação pelos efeitos do diferimento.
