O Supremo Tribunal Federal decidiu em 19/04 que a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa somente passará a ter efeitos a partir de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 04/05/2021, data de julgamento do mérito da questão.
Nota-se que, de forma geral, os contribuintes que entraram com ações judiciais com este objeto até 04/05/2021 podem ter restituído o ICMS recolhido sobre as operações interestaduais de transferência entre filiais da mesma pessoa jurídica, tanto em sede de ação judicial, como também em sede administrativa, perante as Secretarias de Estado da Fazenda.
Tal possibilidade se dá em razão de a decisão ter sido proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade pelo supremo, o que vincula, inclusive, a Administração Pública Estadual a partir da publicação da ata de julgamento no Diário Oficial (04/05/2021). Em sendo uma lei declarada inconstitucional pelo Supremo, deixa de existir no ordenamento jurídico.
Aqueles que não entraram com ações judiciais até 04/05/2021 não terão o mesmo direito e apenas estarão dispensados do recolhimento do ICMS sobre as operações desta natureza a partir de 01/01/2024. Afinal, é partir desta data que não será exigível o ICMS sobre estas operações, conforme modulação do próprio Supremo.
Além da já mencionada modulação dos efeitos do julgamento de mérito, os embargos de declaração opostos pelo Estado do Rio Grande do Norte na ADC 49 buscavam responder outras duas perguntas: (i) qual a extensão da declaração de inconstitucionalidade do princípio da autonomia dos estabelecimentos previsto no art. 11, §3.º, II, da LC n.º 87/96; e (ii) diante da declaração de inconstitucionalidade, aplica-se a hipótese de estorno de créditos prevista no art. 155, §2.º, II, da constituição.
Quanto ao primeiro questionamento, verifica-se que o voto do Ministro Edson Fachin resta claro, ante a ausência de diferenciação, que a decisão proferida pelo Supremo também se aplica às transferências realizadas entre filiais de mesma pessoa jurídica situadas no mesmo Estado.
Salientou-se que os graus de processamento no interior do estabelecimento não caracterizam circulação econômica ou jurídica da mercadoria, independentemente de as filiais estarem situadas no mesmo estado ou em estados diferentes. Consequentemente, não fica configurada hipótese de incidência do ICMS.
Quanto à questão da transferência de créditos entre filiais, resta salientar que o Ministro Relator foi enfático ao expor a necessidade de manutenção dos créditos da operação anterior em atenção ao princípio da não-cumulatividade inerente ao ICMS. Contudo, caberá aos Estados a regulamentação do procedimento de transferência destes créditos entre filiais, o qual apenas deverá ser realizado a partir de 2024.
Significa dizer que, para o restante do ano calendário de 2023, as empresas deverão seguir o mesmo procedimento adotado até então – recolhendo ICMS sobre a transferência interestadual de mercadorias entre filiais de mesma pessoa jurídica com o respectivo destaque de imposto em nota. Neste cenário, como há o pagamento do imposto, consequentemente também haverá o creditamento, pela filial destinatária, do valor pago sobre a transferência.
Assim, mesmo com a decisão favorável aos contribuintes, tem-se que, nesse ano de 2023:
(i) A modulação dos efeitos da decisão permite a cobrança de ICMS sobre as transferências interestaduais entre filiais de mesma pessoa jurídica;
(ii) o teor do voto do Ministro Relator permite a conclusão de que até a regulamentação pelos Estados e pelo Distrito Federal do procedimento para a transferência de créditos entre as filiais, fica vedada tal prática pelos contribuintes.
Por certo que na remota hipótese de os Estados e o Distrito Federal não editarem qualquer normativa regulamentando tal procedimento até o ano de 2023, os contribuintes estarão diante de um cenário de profunda incerteza quanto à transferência de tais créditos entre as filiais remetente e destinatária. Contudo, é prudente a manutenção da sistemática vigente até o exercício seguinte com fins diminuir o risco de autuações até o início de 2024.
