O presidente do STF, Ministro Luís Roberto Barroso, incluiu na pauta do dia 22 de novembro, o julgamento conjunto das ADI’s nº 7.066, nº 7.070 e nº 7.078, sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL/ICMS) durante o ano de 2022. Na oportunidade, será decidido se deverá ou não observar os princípios da anterioridade anual ou da anterioridade nonagesimal.
Não é a primeira vez que o Supremo aprecia a constitucionalidade do Diferencial de Alíquota de ICMS. Em fevereiro de 2021, a corte declarou inconstitucional o Convênio ICMS nº 93/15, responsável pela regulamentação do DIFAL, por considerar que a matéria deveria ser regulada por Lei Complementar, modulando os efeitos da decisão para o dia 1º de janeiro de 2022.
Com a publicação da LC nº 190 em 5 de janeiro de 2022, a incidência do Diferencial de Alíquota do ICMS passou a ser prevista na Lei KANDIR, aumentando a carga tributária do contribuinte. A vigência desta Lei Complementar trouxe diversos questionamentos durante o ano de 2022, dentre elas está a aplicabilidade ou não do princípio da anterioridade, tema abordado nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7.066, 7.070 e 7.078.
Apesar de iniciada a apreciação das ADI’s em plenário virtual, o julgamento foi interrompido em dezembro de 2022 por pedido de destaque feito pela Ministra Rosa Weber, atualmente aposentada. Naquele momento, era majoritário o entendimento do Ministro Edson Fachin de que a cobrança só deveria ser feita a partir de 1° de janeiro de 2023, respeitando a anterioridade anual.
O cerne da questão está relacionado ao momento de cobrança do Diferencial de Alíquota na forma autorizada pela Lei Complementar nº 190/2022. Sendo assim, o STF irá deliberar sobre três questões: (i) se deve ou não respeitar o princípio da anterioridade; (ii) se irá aplicar a anterioridade anual; ou (iii) se deverá adotar apenas o princípio da noventena (90 dias).
A princípio, apenas o Ministro Dias Toffoli entendeu pela aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, autorizando a cobrança do DIFAL a partir de 01/04/2022.
Seguindo a tese da não aplicabilidade do princípio da anterioridade, como defende o Min. Alexandre de Moraes, será válida a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS durante todo o ano de 2022.
Porém com o destaque, todos os votos proferidos em sessão virtual serão desconsiderados, reiniciando o julgamento em sessão presencial pautada para o dia 22 de novembro de 2023.
